GARANTIRE LA CONTINUITÀ DEL RAPPORTO DEI FIGLI CON IL GENITORE NON COLLOCATARIO nell’era del Covid-19

La situazione di criticità che stiamo vivendo ci sta mettendo a dura prova per il suo radicale impatto sulle nostre abitudini di vita. A fronte dei decreti ministeriali e delle ordinanze regionali che si sono susseguiti in breve tempo allo scopo di regolamentare la limitazione della libertà di circolazione delle persone per contenere la diffusione del contagio, una riflessione obbligata per i genitori separati/divorziati non collocatari è stata di chiedersi se il loro diritto di visita dei figli rimanesse invariato e se gli spostamenti finalizzati a soddisfarlo fossero da considerarsi legittimi perché rientranti nella categoria della ‘assoluta urgenza’.

Allo stato non esiste una norma chiarificatrice tale da disciplinare in maniera univoca la prevalenza o meno della genitorialità congiunta rispetto alla salute pubblica: ci muoviamo in un contesto di interventi normativi e di provvedimenti emanati dai Tribunali tutt’altro che conformi, con difficoltà interpretative.

Da un lato ci sono i bambini che hanno la necessità di mantenere saldi i loro punti di riferimento e la continuità della relazione con entrambi i genitori. In questo periodo emergenziale, sono stati – loro malgrado – spettatori inerti di un cambiamento radicale della loro quotidianità, privati nelle relazioni interpersonali dei loro compagni di scuola, dei loro amici, dei loro sport e dei loro momenti di svago, con uno stress non indifferente.

Dall’altro ci sono i genitori che, dovendosi prendere cura a 360° della prole, si sono trovati nell’impasse di valutare l’incidenza della normativa emergenziale sui provvedimenti giudiziali in essere e dare – se possibile – una priorità a due diritti costituzionalmente garantiti:

• il diritto/dovere di mantenere, istruire, educare i figli (art. 30 Cost.)
• il diritto alla salute (art. 32 Cost.).

Da qui la destabilizzazione delle dinamiche familiari per le difficoltà – spesso insormontabili – a trovare una linea comune, tenuto conto che hanno a monte una relazione già conflittuale.

Ripercorriamo sinteticamente i decreti e le pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato il conflitto potenziale tra i diritti costituzionalmente garantiti di visita del genitore non convivente e della salute:

• D.P.C.M. 9 marzo 2020: gli spostamenti consentiti sono limitati a comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità, nonché motivi di salute;
• FAQ 10 marzo, punto 13, del Governo: gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio;
• Tribunale di Milano, 11 marzo 2020: con ordinanza inaudita altera parte ha prescritto ai genitori di attenersi alle prescrizioni di cui al verbale di separazione consensuale. Infatti: a) l’ 1 domma 1, lett. a), DPCM 8 marzo 2020, n. 11 non preclude l’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori e consente gli spostamenti finalizzati a rientri presso la residenza o il domicilio, cosicché nessuna “chiusura” di ambiti regionali può giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti; b) le FAQ della Presidenza del CDM pubblicate lo scorso 10 marzo hanno precisato che gli spostamenti «per raggiungere i figli minori presso l’altro genitore o presso l’affidatario sono sempre consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio.. Quindi, il Tribunale ha ritenuto che il diritto di visita dei genitori separati possa rientrare nei comprovati motivi di assoluta urgenza, legittimando così lo spostamento da un Comune all’altro;
• Tribunale di Matera, 12 marzo 2020: stante l’attuale condizione di rischio epidemiologico, sono stati sospesi gli incontri protetti; il Tribunale ha ritenuto prevalente l’interesse del minore a rimanere a casa per evitare il rischio del contagio COVID-19, in quanto funzionale alla tutela del superiore interesse alla salute;
• D.P.C.M. 22 marzo 2020: sono vietati gli spostamenti da Comune a Comune, limitati ai soli motivi di lavoro, salute e assoluta urgenza, di fatto sopprimendo le situazioni di necessità. Quindi, aderendo ad un’interpretazione restrittiva, i trasferimenti fuori dal Comune per prelevare o riportare i figli o anche per far loro visita presso il genitore collocatario devono considerarsi vietati, così creando una discriminazione tra i figli di genitori separati residenti nello stesso Comune e quelli di genitori residenti in Comuni diversi;
• Tribunale di Napoli, 26 marzo 2020: ha previsto che, nell’attuale contesto di divieti alla circolazione imposti dalla normativa nazionale e regionale, la disciplina delle visite non può prevedere gli spostamenti dei minori, né, di fatto, le frequentazioni presso il domicilio del genitore collocatario. La frequentazione genitori-figli deve essere assicurata con colloqui da remoto mediante videochiamata;
• Corte di Appello di Bari, 16 marzo 2020: la Corte ha rigettato un’istanza di rientro presso la famiglia di origine dei minori perché non realizza le condizioni di sicurezza e prudenza di cui al DPCM 9/11.3.2020, per una rigorosa limitazione dei movimenti sul territorio tesa ala limitazione del contagio;
• Corte Appello di Lecce, 20 marzo 2020: ha disposto la sospensione degli incontri, sostituiti da videocall o collegamenti Skype con il genitore non convivente;
• Tribunale di Bari, 26 marzo 2020: ha accolto l’istanza di sospensione avanzata dalla madre degli incontri tra i figli e il genitore non collocatario fino a quando non sarà cessata l’emergenza epidemiologica in atto. (riferimenti normativi, art.32 cost., legge 08/02/2006 n.54, DPCM 22 marzo 2020, DPCM 8 marzo 2020). Il diritto di visita paterno può essere esercitato attraverso lo strumento informatico della videochiamata, Skype, tenendo conto dei periodi di tempo uguali a quelli fissati nel calendario delle visite. Quindi, il Tribunale di Bari ha adottato una diversa interpretazione rispetto al Tribunale di Milano, più rigorosa e severa ritenendo che “il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’articolo 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute sancito dall’articolo 32 Cost.”;
• Tribunale di Napoli, 26 marzo 2020: ha disposto l’esercizio del diritto di visita del genitore non collocatario da remoto, con videochiamate o Skype;
• Tribunale di Verona, 27 marzo 2020: ha respinto la richiesta di sospensione delle visite della madre non collocataria, residente in Comune diverso, e ha disposto un collocamento alternato che limita la frequenza degli spostamenti del minore che rimarrà alternativamente per 15 giorni presso ciascun genitore. La pronuncia ha evidenziato come un’alternanza troppo frammentata non sia compatibile con l’attuale situazione di emergenza, proponendo una soluzione pensata per minimizzare il rischio, che di fatto trasforma un affidamento con genitore collocatario in un affidamento paritetico;
• Tribunale di Terni, 30 marzo 2020: nel caso di visite alla presenza dei servizi sociali, il Giudice ha autorizzato la frequentazione protetta padre-figli tramite Skype o whatsapp con l’assistenza da remoto degli operatori dei servizi sociali;
• Tribunale di Trento, 31 marzo 2020: l’esercizio del diritto-dovere di visita non rientra nelle esigenze di urgenza e, quindi, vanno sospese le frequentazioni assicurando videochiamate o telefonate almeno giornaliere;
• FAQ Presidenza CDM 2 aprile 2020: gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori;
• Tribunale di Vasto, 2 aprile 2020: il diritto di visita del genitore non collocatario è “recessivo” di fronte alle limitazioni alla circolazione

delle persone stabilite per l’emergenza sanitaria del Covid-19. Il diritto a mantenere rapporti significativi e costanti con il minore può essere esercitato attraverso strumenti telematici che consentano conversazioni in videochiamata, con cadenza anche quotidiana, dovendosi diffidare l’altro genitore a consentire al non collocatario l’esercizio di detto diritto, astenendosi da condotte impeditive od ostative;

• Tribunale di Busto Arsizio, 3 aprile 2020: è stato ribadito il principio secondo cui il diritto di visita non può subire limitazioni in quanto rientrante nelle situazioni di necessità che legittimano lo spostamento sul territorio del genitore, così consentendo gli spostamenti;
• Tribunale di Treviso, 3 aprile 2020: i pericoli di diffusione del contagio legati al solo spostamento dei bambini fra le abitazioni dei genitori sono contenuti e devono cedere di fronte alla necessità di evitare strumentalizzazioni della situazione e di garantire la normalità alle relazioni familiari;
• Tribunale di Bolzano, 3 aprile 2020: ha previsto che la tutela della salute prevale su ogni interesse, anche quello alla conservazione dei rapporti del minore con il padre; il periodo persi andranno recuperati a cessata emergenza;

• Tribunale di Bologna, 3 aprile 2020: è stato previsto che, nel bilanciamento tra l’interesse del minore a mantenere un rapporto significativo con il padre e quello a restare a casa per evitare il rischio del contagio, deve prevalere quest’ultimo perché funzionale alla tutela del superiore interesse alla salute;
• Tribunale di Torre Annunziata, 6 aprile 2020: per il Tribunale il diritto alla bigenitorialità è un dritto costituzionalmente protetto; la compressione del minore a godere della bigenitorialità si giustifica solo in presenza di oggettive e specifiche ragioni di tutela della salute proprie del caso concreto;
• Tribunale di Roma, 7 aprile 2020: la frequentazione con il padre (residente a Roma) non espone la minore (residente in Trentino Alto Adige) a rischio ulteriore, per cui è consentita adottando tutte le cautele previste dalla normativa nonché le misure igieniche richiesta dall’emergenza sanitaria;
• Tribunale di Lecce, 9 aprile 2020: il Tribunale ha autorizzato il diritto di visita del genitore non collocatario, pur nell’attuale periodo di emergenza epidemiologica, con gli spostamenti fuori dal Comune, pur adottando alcuni accorgimenti;
• Corte Appello Milano, 9 aprile 2020: pur ritenendo apprezzabile la scelta dell’Ente affidatario di sospendere i rientri del figlio (Piemonte) presso il padre (Lombardia) al fine di tutelarne la salute, la Corte ritiene che tale esigenza debba essere bilanciata con il diritto della bigenitorialità. Ha quindi disposto che il padre possa tenere con sé il minore per un ristretto periodo e ha garantire al figlio la possibilità di sentirlo con regolarità anche con videochiamata.

Valutata in concreto la situazione di ogni singola famiglia, la giurisprudenza pare orientata, anche se non in modo uniforme, nel senso di considerare il diritto di visita, alla vita familiare (artt. 29 e 30 Cost.) ed il principio di genitorialità congiunta recessivo rispetto al primario diritto alla salute (art. 32 Cost.), perché negli spostamenti i minori potrebbero essere esposti al contagio e quindi anche veicolo di trasmissione del virus (viene comunque dato rilievo alle diverse zone di residenza dei genitori e al connesso rischio epidemiologico).

Ed allora, per garantire il diritto dei minori a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, fino a quando non sarà cessata l’emergenza in atto, gli incontri fisici possono essere sostituiti con quelli ‘virtuali’, con videochiamate e contatti tramite le piattaforme digitali in modo da garantire una continuità di relazione rispettosa sia dei provvedimenti giudiziali in essere e del medesimo calendario, sia delle regole sanitarie.

In attesa di un intervento normativo e di indicazioni precise da parte dei Giudici – che comunque rimarranno delle regole generali non potendo prendere in considerazione l’ampia casistica di situazioni che le singole famiglie stanno quotidianamente vivendo – per favorire la continuità affettiva del rapporto il genitore, prima ancora di ricorrere alle norme di diritto, deve farsi guidare dal senso di responsabilità, dalla prudenza ed accortezza. Deve valorizzare il dialogo, percorrendo la strada del confronto personale, senza atteggiamenti impositivi, alla ricerca di nuovi equilibri, spazi e strumenti che consentano di trascorrere del tempo insieme ai bambini, infondendo in loro quella sicurezza e quel senso di stabilità di cui necessitano. In quest’ottica è fondamentale che le figure genitoriali non si facciano coinvolgere dalle pregresse ostilità e rivendicazioni ma collaborino in modo sereno e attivo.

E ciò al fine di evitare l’accesso indiscriminato alle aule di giustizia, ed il conseguente contenzioso, anche per quelle situazioni che non esigono – in termini di rischio sanitario – di essere vagliate da un giudice e per le quali può essere, invece, risolutivo un accordo.

Per affrontare questa emergenza, che si è aggiunta a quella sanitaria, caso per caso andrà valutata l’adozione delle precauzioni e cautele atte a non mettere a repentaglio la salute dei minori e dei genitori – soprattutto in situazioni di possibili esposizioni a rischio di contagio – o ad esporre questi ultimi a sanzioni per l’inosservanza delle restrizioni imposte dal Governo.

Oggi più che mai i problemi vanno affrontati con equilibrio e le soluzioni adottate devono essere improntate al buon senso ed alla ragionevolezza, nel rispetto del principio della bigenitorialità e delle norme connesse all’emergenza epidemiologica.
Perché è dovere ed onere di ciascun genitore salvaguardare il best interest of the child.

Avvocato Paola Cavallero - Senior Associate
Dipartimento Diritto Civile
Diritto di Famiglia