Corte d’Appello di Roma, sezione II civile, specializzata in materia di impresa
Sentenza n. 782/2020 del 03/02/2020
Abstract
La sentenza in commento prende in analisi il recente e importante tema della validità della clausola della roulette russa nei patti parasociali e negli statuti; in altre parole, la clausola che permette di uscire da una situazione di stallo decisionale in una società. La validità di tale clausola è stata affermata per la prima volta in Italia con la sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2017 dal Tribunale di Roma[1] nonché, successivamente, dalla massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano del 09 luglio 2019[2] che ha confermato la sua legittimità.
In una società caratterizzata dalla presenza di due soci detentori di partecipazioni paritetiche, vi è la probabilità che si verifichi un’ipotesi di stallo decisionale (o dead-lock) derivante da una situazione di disaccordo tra i soci in forza del quale l’attività della società si paralizza. Tale circostanza, se protratta nel tempo, può determinare lo scioglimento della società.
La clausola della roulette russa consente di porre rimedio a tale inconveniente mediante una riallocazione delle partecipazioni sociali all’interno della società prevedendo il potere di una parte di determinare il prezzo delle azioni e, all’altra, di scegliere tra la vendita o l’acquisto delle stesse.
La fattispecie de quo
Il giudizio coinvolgeva una S.r.l. (società X) e una S.p.A. (società Y). Quest’ultima, nel 2006, decideva di vendere alla prima il 50% delle azioni da essa possedute in una terza S.p.A. (società Z). A seguito di questa operazione, le prime due società diventavano titolari di partecipazioni paritetiche nella società Z.
All’epoca dei fatti, la società X e la società Y avevano sottoscritto un patto parasociale, volto ad assicurare un’efficiente governance della società Z. Il patto conteneva una clausola diretta a risolvere il rapporto sociale (la russian roulette clause) mediante l’uscita forzata di uno dei due partner e la conseguente assunzione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro nelle ipotesi di stallo e, cioè, di inattività degli organi sociali o di mancato rinnovo del patto parasociale alla scadenza del quinquennio. Al verificarsi della situazione sopra descritta, la clausola prevedeva che il socio Y avrebbe dovuto determinare il prezzo del 50% del capitale sociale della società e che il socio X avrebbe dovuto scegliere se acquistare la partecipazione della società Y al prezzo da esso determinato oppure, in alternativa, se vendere la propria quota al medesimo prezzo a quest’ultimo. Il patto in questione non prevedeva alcun criterio che il socio, al quale spettava l’iniziativa, avrebbe dovuto seguire per la valutazione delle azioni.
Nel 2011 la società Y, dopo aver costatato che non era pervenuta manifestazione esplicita di rinnovo dei patti parasociali da parte della società X, aveva determinato il prezzo del 50% del capitale della società Z in 40 milioni di euro e aveva diffidato formalmente la società X a voler comunicare la propria intenzione di acquistare o cedere la propria partecipazione. Di contro, la società X citava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la società Y allo scopo di sentir dichiarare la nullità della clausola della roulette russa e del relativo patto parasociale[3].
Con sentenza n. 19708/2017, il Tribunale di Roma dichiarava la clausola della roulette russa contenuta nel patto parasociale tra la società X e la società Y valida. La società X proponeva quindi appello dinanzi alla Corte di Appello di Roma.
La sentenza
La sentenza della corte territoriale statuiva la validità della clausola poiché diretta alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Infatti, “il conflitto insanabile tra i soci (ovvero il disinteresse di taluni di essi) conduce alla dissoluzione dell’impresa economica che porta, a sua volta, alla fase di liquidazione e di disinvestimento”. Come noto, i conflitti tra soci possono mettere a repentaglio il buon esito di un affare nonché l’andamento economico della società stessa: ecco quindi che si giustifica la ricerca, da parte dei soci, di soluzioni che siano idonee a sbloccare la situazione di stallo. Per tale ragione, la finalità di risolvere un blocco decisionale all’interno di una società appare meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico giacché consente, da una parte, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e dall’altra di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società stessa.
Parte appellante, tuttavia, sottoponeva a critica la sentenza gravata (sentenza n. 19708/17) ritenendo la clausola nulla per vizio dell’oggetto rimesso al mero arbitrio di una delle due parti. La Corte affermava invece che la clausola non potesse ritenersi nulla per vizio dell’oggetto in quanto esso non è rimesso al mero arbitrio di una delle due parti: di fatto, la circostanza seconda la quale è demandata al soggetto oblato di scegliere se vendere o cedere le proprie partecipazioni, consente di escludere una determinazione di tipo arbitraria. Inoltre, come osservato in precedenza, la clausola inserita all’interno del patto parasociale non imponeva al soggetto che viene demandata l’iniziativa di operare una disclosure dei criteri adottati per la determinazione del valore.
Sempre secondo la parte appellante, il Tribunale nella sentenza gravata avrebbe poi (erroneamente) affermato l’inesistenza, nel nostro ordinamento, di un principio generale di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali avendo espressamente escluso l’estendibilità di suddetto principio, previsto invece per la clausola di drag along[4], alla clausola di roulette russa[5]. Sul punto, la Corte ha precisato che le due clausole assolvono a funzioni completamente diverse: la prima consente, al socio di maggioranza, di agevolare la cessione delle partecipazioni laddove il possibile acquirente non intenda effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale sociale (si vuole quindi offrire una maggior garanzia di stabilità dell’investimento), la seconda invece consente di risolvere una situazione di stallo decisionale all’interno di una società. Per tali ragioni, la Corte esclude la nullità della clausola della roulette russa per assenza del meccanismo di equa valorizzazione delle partecipazioni.
Ancora, parte attrice sostiene che il Tribunale sarebbe caduto in errore anche laddove ha ritenuto che, qualora fosse previsto un principio volto a garantire l’equa valorizzazione delle partecipazioni[6], il parametro cui ancorare l’equità sarebbe il valore liquidatorio e non già quello richiamato dalla parte appellante a cui l’art. 2437-ter c.c (ovvero l’importo che si ricava dal recesso dalla società). Il Collegio ha evidenziato come il richiamo effettuato dalla parte attrice non appaia appropriato. Il ragionamento da compiersi è molto semplice: in assenza di una clausola in grado di porre rimedio all’ipotesi di stallo della gestione di una società si giungerebbe all’inevitabile scioglimento della stessa; per tale ragione, il parametro di riferimento a cui legare l’equità delle partecipazioni è l’importo che il socio avrebbe preso in sede di liquidazione e non già quello che avrebbe ricavato dal suo recesso della società. Ancora, le metodologie di valutazioni delle partecipazioni sono diverse e cambiano secondo il contesto: i criteri del recesso sono, infatti, “la consistenza patrimoniale della società”, “le sue prospettive reddituali”, nonché l’“eventuale valore di mercato delle azioni”, senza una gerarchia tra essi. Invece, in fase liquidatoria, vengono meno “le prospettive reddituali” della società con la conseguenza che adottare i criteri che il nostro legislatore ha stabilito per il recesso in questa fase – ovvero quando viene attivata la clausola della roulette russa – vorrebbe dire sovrapporre due fattispecie del tutto diverse e, in aggiunta, riconoscere al socio, nella fase di liquidazione, un valore che a questo non andrebbe riconosciuto.
Infine, in contrapposizione a quanto sostenuto da parte attrice, la roulette russian clause non implica la violazione del patto leonino (art. 2265 c.c.), in quanto non è idonea (tanto per la sua finalità quanto per la sua struttura) a escludere un socio della responsabilità della gestione o a consentire ad uno di essi di approfittarsi di una determinata situazione per escludere l’altro soggetto. Infatti, il patto leonino presuppone la previsione dell’esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili ovvero da entrambi (Cass., 21 febbraio 2000, n. 642). Nel caso concreto, la parte a cui viene attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento ma è vincolata al verificarsi di uno degli eventi indicati nella clausola stessa (la scadenza del patto parasociale o la situazione di incapacità decisionale delle società).
Per le ragioni esposte sopra, la Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 782/2020 del 03/02/2020, rigettava il gravame e confermava la sentenza gravata.
Si conclude che la previsione della clausola di roulette russa all’interno di un patto parasociale o di uno statuto, è in grado di fornire un’adeguata risposta a una situazione di stallo gestionale, non altrimenti risolvibile, se non mediante l’inevitabile scioglimento della società. Essa garantisce una maggiore stabilità all’attività sociale e al progetto imprenditoriale nonché un efficace governance della società. con la conseguenza che adottare i criteri che il nostro legislatore ha stabilito per il recesso in questa fase – ovvero quando viene attivata la clausola della roulette russa – vorrebbe dire sovrapporre due fattispecie del tutto diverse e, in aggiunta, riconoscere al socio, nella fase di liquidazione, un valore che a questo non andrebbe riconosciuto.
Infine, in contrapposizione a quanto sostenuto da parte attrice, la roulette russian clause non implica la violazione del patto leonino (art. 2265 c.c.), in quanto non è idonea (tanto per la sua finalità quanto per la sua struttura) a escludere un socio della responsabilità della gestione o a consentire ad uno di essi di approfittarsi di una determinata situazione per escludere l’altro soggetto. Infatti, il patto leonino presuppone la previsione dell’esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili ovvero da entrambi (Cass., 21 febbraio 2000, n. 642). Nel caso concreto, la parte a cui viene attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento ma è vincolata al verificarsi di uno degli eventi indicati nella clausola stessa (la scadenza del patto parasociale o la situazione di incapacità decisionale delle società).
Per le ragioni esposte sopra, la Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 782/2020 del 03/02/2020, rigettava il gravame e confermava la sentenza gravata.
Si conclude che la previsione della clausola di roulette russa all’interno di un patto parasociale o di uno statuto, è in grado di fornire un’adeguata risposta a una situazione di stallo gestionale, non altrimenti risolvibile, se non mediante l’inevitabile scioglimento della società. Essa garantisce una maggiore stabilità all’attività sociale e al progetto imprenditoriale nonché un efficace governance della società.
[1] Tribunale di Roma, Sezione specializzate in materia di Imprese, Terza sezione civile, Sentenza n. 19708/2017 del 19/10/2017. Documento disponibile a https://www.giurisprudenzadelleimprese.it/wordpress/wp-content/uploads/2017/11/20171019_RG42409-2014-2.pdf
[2] Con la massima n. 181 del 19 luglio 2019 del Consiglio Notarile di Milano, viene confermata la legittimità della clausola della roulette russa “tipicamente prevista in caso di suddivisione del capitale sociale tra due soli soci in misura paritetica o in presenza di due soci di controllo paritetico, che attribuisca ai soci – al ricorrere di determinate situazioni di stallo decisionale nell’organo amministrativo e/o in assemblea – la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra (i) vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure (ii) acquistare la partecipazione di quest’ultimo al medesimo prezzo”. Il Consiglio Notarile precisa che quanto contenuto nella massima in esame, deve porsi in esclusivo riferimento all’ipotesi in cui la clausola sia contenuta in uno statuto di una S.p.a. o di una S.r.l e non già in un patto parasociale ed inoltre che la clausola deve essere compatibile con il principio di equa valorizzazione della partecipazione dismessa. Per questa ragione si rende opportuno determinare in modo anticipato i criteri di determinazione del valore delle partecipazioni.
[3] Clausola “Russian roulette” per superare lo stallo societario, articolo pubblicato su Diritto 24, Il sole 24 ore. Documento disponibile a https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/2018-05-22/clausola-russian-roulette-superare-stallo-societario-110037.php
[4] Sostanzialmente, la clausola di drag along (o di co vendita e ancora di trascinamento) prevede il diritto al socio di maggioranza di vendere, unitamente alla propria partecipazione, anche quelle del socio di minoranza alle medesime condizioni ottenute nella propria contrattazione: l’obiettivo è di rafforzare la posizione del socio di maggioranza nella trattativa e garantire così una maggiore stabilità dell’investimento.
[5] Seconda la parte attrice, il principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sarebbe estendibile in via analogica anche alla clausola della roulette russa.
[6] Ad esempio, come precisato nella massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano, quando la clausola della roulette russa viene inserita in uno statuto: in questo caso, essa deve essere compatibile con il principio di equa valorizzazione della partecipazione dismessa, per cui si rende opportuno determinare in modo anticipato i criteri di determinazione del valore delle partecipazioni.
A cura della dott.ssa Melissa TrevisanTrainee Lawyer Studio Mainini & Associati
